Tacirlerin ticari işleriyle alakalı verdikleri karşılıklı taahhütlerin yerine getirilmesi ticaretin işleyişi için mühimdir. Sözleşme serbestliği ve ahde vefa arasındaki ilişki bakımından uygulamada ticari işlerle alakalı sözleşmelerde tacirlerin cezai koşullar, cezai şartlar ekleyerek ahde vefaya uyulmaması olasılığını yaptırıma bağladıkları görülmektedir.
Cezai şartlar, sözleşmeye aykırılık halinde uygulanacak faiz politikaları vb. fer’i unsurlar kendi edimini ifa etmiş olan gerçek ya da tüzel kişinin zararını karşılamasına imkan vermekle birlikte, tarafları ahde vefaya zorlamaktadır.
Cezai şart fer’i niteliktedir. Yani varlığı asıl borcun varlığına bağlıdır, asıl borç sona erince cezai şart da geçersiz sayılacaktır. Tarafların, sözleşme serbestisi gereği ceza koşulunu serbestçe belirleyebilmekte olmasına karşın bu kapsamda belirlenecek ceza koşulu dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde belirlenmemeli ve fahiş olmamalıdır. Aksi durumda kural olarak TBK m. 182 uyarınca hâkim bu ceza koşulunu re ‘sen indirebilecektir.
Ancak, hâkimin ceza koşulunu re ’sen indirme yetkisi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen tacir ve ticari işler bakımından kısıtlanmıştır. Gerçekten de tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu’nun 121’inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525’inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez (TTK m.22).
Zira tacirler, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlü kılınmışlardır (TTK m18/2).Bununla beraber bir tarafının tacir olduğu sözleşmede karşı tarafın tacir olup olmadığının önemi yoktur. Ticari iş karinesine göre birisi için ticari iş sayılan haller diğeri için de ticari iş sayılacaktır ve Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan hükümler ticari iş sayılırlar. Kambiyo senetleri (bono-çek-poliçe), cari hesap gibi… Tacirin borçlarının ticari olması asıldır (TTK m.19/1).
Buna göre kanunda aksine hüküm bulunmadıkça veya aksi ispatlanabilmekle beraber bir tarafı tacir olan sözleşmelerde cezai şarttan indirim kural olarak talep edilemeyecektir. Hâkim de re’sen cezai şartın miktarını indiremeyecektir. Fakat uygulamada son zamanlarda Yargıtay’ın “cezai şart tutarının tacirin ekonomik olarak sarsılmasına, başka bir deyişle mahvına sebep olacak olması halinde, tazmin ve ceza dengesi korunarak cezai şartın indirilmesinin istenilebileceğini” kabul ettiği kararları mevcuttur. Yüksek mahkemenin bu husustaki kriteri borçlunun ticari hayatının sona ermesi olasılığıdır. Yoksa ticari sözleşmelerde karşılıklı edimler arasındaki her dengesizlik cezai şartın düşürülmesini talep etme hakkı vermeyecektir. Belirtildiği üzere cezai şartlar, koşullar sözleşmenin fer’i (ikincil) unsurudur. Varlıkları asıl borcun varlığına bağlıdır.
Cezai şartın yer aldığı sözleşmede edimler ifa edilmişse artık cezai şartın icrasından bahsedilemeyecektir. Mamafih, taahhüt konusu edimlerin ifa edilmemesi olasılığında sözleşmede aksine hüküm yoksa taraflar ödemezlik def’iin de bulunabilirler. Yani kendi edimini karşı tarafın edimi ifası şartına bağlayabilirler. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde bir tarafın edimi ifadan kaçınmasının sonuçları borcun sona ermesi değil, borcun tüm fer’i unsurlarının meydana çıkmasıdır.
Ek olarak tacirler arasındaki ticari sözleşmelerde edimi ifadan kaçınmanın icra-iflas hukuku babında da sonuçları olacaktır. Buna göre edimden kaçınan gerçek ya da tüzel kişi borcun tüm unsurlarıyla beraber takip edilebilecektir.
ÖNCÜL HUKUK BÜROSU 